2022年4月8日，最高人民法院民一庭微信公众号推送的一篇文章引起了建设工程领域广泛关注，内容为“最高法院民一庭：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”。关于实际施工人究竟是否享有建设工程价款优先受偿权的问题一直是司法实践中争议较大的问题，而该篇文章正文尽管给出了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权的结论，但关于其“所以然”并不详尽，同时该观点笔者认为仍值得商榷。笔者倾向于：施工合同无效，实际施工人一般不享有优先受偿权，但若实际施工人享有向发包人主张工程款的权利，其应享有优先受偿权。

一、关于实际施工人的界定

关于实际施工人的概念，《中华人民共和国民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》均未涉及，尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条、第15条、第43条、第44条使用了实际施工人的概念，并就其相关权利进行了规定，但该解释未明确实际施工人的内涵，关于实际施工人的概念，主要有如下界定：

1、《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

2、《河南省高级人民院民四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要》“实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人”。

3、（2018）最高法民申5741号民事裁定书认定“建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。”

二、关于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的争议

（一）主张实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权的依据

施工合同无效，实际施工人不享有优先受偿权，主张该观点的主要有：

1、建设工程价款优先受偿权的前提是有效合同，实际施工人不能享有建设工程价款优先受偿权符合民法典的要求，体现了人身权优先于财产权的价值导向¹。

2、根据合同相对性，在工程经合法分包关系中，分包人都不享有工程价款优先权，依举轻以明重之法理，因实际施工人与总承包人之间的违法分包、非法转包、挂靠等行为均是违法行为，实际施工人当然也不应享有优先受偿权²。

3、之所以允许实际施工人突破合同的相对性，在工程款难以在承包人处获得时，可直接向发包人主张，是基于对实际施工人的生存利益的考虑，如果在违法情形下还去赋予实际施工人就施工工程享有工程款优先权，这样一来，一方面等同于变相地去鼓励非法转包、违法分包等非法行为，另一方面，也有损于发包人其他合法债权人的利益，对他们来讲有失公平³。

4、在司法实务中，部分法院持实际施工人不享有优先受偿权，如江苏省高级人民法院发布的《建设工程施工合同案件审理指南》中明确对实际施工人的优先权作出了不予认可的答复⁴；《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十九条规定了实际施工人不享有优先受偿权⁵。

5、相关司法判例认为实际施工人不享有优先受偿权。

（二）主张实际施工人享有建设工程价款优先受偿权的依据

施工合同无效，实际施工人仍享有优先受偿权。主张该观点的理由主要有：

1、既然《施工合同司法解释》第二十六条第二款突破了合同的相对性原则，允许实际施工人突破其与承包人的合同关系向发包人主张工程价款，那么，优先受偿权作为保障施工人工程价款得以实现的方式，同样也对实际施工人适用，只要实际施工人主张的工程款不超过发包人拖欠的数额即可⁶。

2、《合同法》第二百八十六条所解决的是实际施工人的垫资问题，该条并未明确规定享有优先受偿权的工程价款的前提是存在有效的施工合同，因此实际施工人的垫资行为理应受到保护。更何况优先受偿权是实际施工人基于所有权保留而产生的权利，那么施工人实际投入的劳动和材料通过施工形成建筑物这一产品，理应保护，否则有违立法目的⁷。

3、在司法实务中，部分法院支持实际施工人享有优先受偿权，如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十七条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持”。

4、相关司法判例认为实际施工人享有优先受偿权。

（三）笔者的观点

施工合同无效，实际施工人一般不享有优先受偿权，但若实际施工人享有向发包人主张工程款的权利，那么也应该享有优先受偿权。

理由在于：

1、首先，从欠付工程款的原因来看，如果发包人已经全部向总承包人支付了所有工程款，因工程归发包人或者建筑方所有，此时由于发包人已经完全履行了合同义务，法律也仅规定只有当发包人仍然欠付工程款时，实际施工人才有权利向发包人主张连带责任，可见，在发包人全部履行义务的情况下，实际施工人若再对属于发包人所有的工程主张优先权，显然于法无据，同时对发包人也有失公平。其次，从法律关系的角度来分析，当工程由实际施工人进行施工时，此时存在两个合同关系：一个是发包人与总承包人之间建立起来的总包施工合同关系，另一个是总承包人与实际施工人建立起来的合同关系。这两个合同关系具有相对独立性，从合同相对性来看，实际施工人只能向总承包人主张工程款，则总承包人只能向发包人主张工程款。因此，也只有总承包人才能向发包人请求实现优先受偿权。因此，施工合同无效，一般情况下，实际施工人不享有优先受偿权权。

2、尽管实际施工人在一般情况下不能向发包人主张优先权，但若实际施工人有权向发包人主张工程款，则享有优先受偿权。理由在于：

（1）工程经竣工验收后，若发包人未依约履行合同义务，欠付总承包人部分工程款，总承包人以发包人未支付其工程款为由拒绝向实际施工人支付的，根据《施工合同司法解释》第43条规定，实际施工人有权向发包人主张工程款，既然法律赋予了承包人优先权，当实际施工人有权向发包人主张工程款时，为保证实际施工人债权得以实现，也理应享有优先受偿权。

（2）虽然《民法典》第807条没有明确规定实际施工人享有优先权，笔者认为，对该条规定的“承包人”，我们应作广义上的理解。实际施工人作为事实上承包人，在施工工程经发包人验收合格后，也应当享有优先受偿权。

（3）从代位权角度来看，当发包人欠付工程款，且总承包人不行使或怠于向发包人行使优先权，给实际施工人造成损害的，实际施工人当然也有权以自己的名义直接向发包人行使优先权。尽管代位权的客体一般为债权，但债权人代位权制度的立法目的在于保障债权人的合法债权得以实现，只要有利于保障债权实现的标的，都可以进行代位行使（专属于债务人自身权利的除外），而不仅限于债权，物权及物上请求权、形成权以及诉讼法上的权利或者公法上的权利等均包括在内⁸。如果转包人或者违法分包人系与发包人签订合同的承包人的，在其息于主张优先受偿权的情况下，实际施工人可以行使代位权，代承包人向发包人主张优先受偿权。故实际施工人一般不得向发包人主张优先受偿权，但在特定情形下，可以代位主张优先受偿权⁹。

（4）受目前经济形势下滑的影响，众多施工企业或者房地产企业面临破产局面。在企业进入破产程序后，实际施工人在向发包人具有主张工程款的前提下，若否认实际施工人的建设工程价款优先权，实际施工人只通过申报普通债权来主张权利，鉴于实际施工人权利的特殊性，这也将有违破产债权平等原则，反而使得司法解释设立实际施工人权利保护弱势群体的立法目的落空。

（5）在目前的司法实务中，安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》第18条“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持”、浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权”均规定了实际施工人可以代位行使工程价款优先权。

因此，优先权作为保障总承包人债权得以实现的权利，其既不是总承包人的专属权利，也不是其所必须抚养家属的费用，故在总承包人怠于或不行使该权利时，实际施工人应有权代位行使。

三、笔者的建议

关于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权，尽管最高法院民一庭给出了倾向性指导意见，但该意见并无普遍适用性，又鉴于实际施工人主体和权利的特殊性、以及关于该问题在司法实践处理的复杂性，笔者认为，应当进一步通过法律或者司法解释的方式明确实际施工人的概念及本文讨论的问题，以达到同案同判，树立司法权威。关于具体的方式，笔者认为有以下两点，以供探讨与参考：

1、建议将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”修改为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人以及有权向发包人主张工程款的实际施工人，依据民法典第807条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。

2、建议《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》增加一条，内容为“实际施工人在总承包人或者转包人向发包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权时，就其可向发包人主张的工程价款范围内主张优先受偿权，人民法院应予支持”。