经典案例 

玄霆公司诉《鬼吹灯》作者张牧野侵犯著作权

本案的核心争议焦点就在于原告主张的人物名称、形象关系、盗墓的规矩和禁忌手法能否通过著作权法保护？被告作者使用相同角色人物形象元素再创作是否侵犯著作权？由该问题所引发出问题就是当前同人小说创作是否侵犯原作品著作权，以及同人小说创作者是否享有著作权的问题。

1.何为同人作品？

是指同好者利用文学、动漫、电影等已有作品中的人物角色、人物关系、情节、场景设定等相关元素进行再创作而产生的小说。

2.同人小说借用的原作品中的相同人物元素不具有可著作权性

本案中被告作者使用相同的人物元素创作的同人小说否构成侵权主要取决于被借用元素是否属于具有独创性的表达，故同人小说与原作品的著作权冲突之根源在于同人创作者所借用的创作元素是否具有可著作权性。受著作权法保护的作品应当是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力劳动成果。根据著作权“思想与表达二分法"原则，受著作权法保护的作品必须是能够被他人客观感知的外在表达，即作品中抽象的思想本身是不受著作权法保护的，只有对思想的具体表达才受著作权法保护。文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。因此，同人小说就是在创作的过程中仅仅使用原作品中的人物形象元素，创作出的与原作品所要表达的内容完全不同新作品。所以笔者认为同人小说借用的原作品中的相同人物元素不具有可著作权性。就像法院判决书中认定的一样，“被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系。”笔者对此表示赞同。故在本案中，被告张牧野的《摸金校尉》属于创作的同人小说，不构成对原告著作权的侵犯。

3.同人小说创作者应当享有著作权

根据上面所述，同人小说借用的原作品中的相同人物元素不具有可著作权性，那么同人小说作者利用原作品的人物形象、人物关系等元素利用的基础上进行再创作而形成的新作品，其具有独创性，是创作者的新的智力创作成果，而不是对原作品的抄袭，其应当受到著作权法的保护。

此外，从著作权法的立法目的出发，著作权法的立法目的是为了激励创作，即通过对权利人专有权利的明确保护，即以排除某些限制竞争的方式，鼓励人们在文化创作上进行创新，从而推进文化的繁荣。以前段时间最热门的“肖战粉丝”事件为例，粉丝因某作者使用其偶像肖战姓名创作同人小说而举报非营利且开源的同人小说数据库网站Archive of our own(简称AO3)，引起同人小说创作行业的强烈不满，并引发社会的强烈关注。可见同人小说的创作已经有了很大的社会公众的文化需求。应当根据时代的发展，给予同人小说著作权法上的保护，给予同人小说作者自由创作的空间，才能激励更多的像被告张牧野《摸金校尉》优秀作品的创作与传播，从而达到著作权法要求的激励创作、繁荣社会多元文化的立法目的。